どこまでが正当防衛か?要件について、事例・判決から徹底解明

暴力事件

どこまでが正当防衛か?要件について、事例・判決から徹底解明

暴力事件において、「正当防衛なら無罪になる」と認識している人も多いと思いますが、正当防衛の境界線とは、どこからが罪なのでしょうか。ナイフなどの武器を使った場合や、殺人でも正当防衛になる例はあるのでしょうか。

以下においては、正当防衛について、侵害の予期と急迫性、喧嘩と正当防衛、正当防衛に関する判例の動向、正当防衛が成立するとされた事例などに触れながら説明することとします。

なお、以下の刑法における条文は、単に条文番号のみを掲げています。

正当防衛と並んで用いられる用語「過剰防衛・緊急避難」につきましては「過剰防衛・緊急避難とは?正当防衛との違いと判例・要件」をご参照ください。

1.正当防衛

(1) 正当防衛の意義

正当防衛とは、急迫不正の侵害に対し、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為であって、処罰されません(36条1項)。

判例は、

「36条は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、侵害を排除するための私人による対抗行為を例外的に許容したものである」

としています(後掲平成29年判例[後記4の⑶]参照)。

(2) 正当防衛の要件

①急迫不正の侵害があること

㈠ 急迫の意義

急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に迫っていることをいいます(最判昭46.11.16刑集25・8・996⇒なお、「その侵害があらかじめ予期されていたとしても、そのことから直ちに急迫性を失うものと解すべきではない」旨も判示)。

したがって、相手方から足を殴打され、その侵害が一応終わった後、相手の頭を強打して死亡させたときは、正当防衛となりません(大判昭7.6.16刑集11・866)。

㈡ 不正の意義

不正」とは、それが違法であることをいいます。したがって、適法行為である正当防衛や緊急避難に対しては、正当防衛はなし得ません。

㈢ 侵害の意義

侵害」とは、法益に対する実害又はその危険を生じさせる行為をいいます。故意・過失、作為・不作為のいかんを問いません。

②自己又は他人の権利を防衛するための行為であること

㈠ 権利の意義

権利」とは、広く法益を意味します。個人的法益のみならず、国家的法益又は社会的法益に対する正当防衛も可能です(最判昭24.8.18刑集3・9・1465参照)。

㈡ 防衛の意義

防衛」とは、侵害を排除することです。それは、侵害者に対して向けられなければなりません。

侵害者以外の第三者に向けられたものは、緊急避難としてのみ許されます。

例えば、道路上を歩行していた甲が自分目掛けて暴走してくるオートバイを認め、道路外に逃れようとして逃げ道を塞ぐ形となったAを突き飛ばして転倒させた場合は、Aに対する関係で緊急避難となることはあり得ても、正当防衛となることはありません。

㈢ 防衛するための意義

「防衛するため」と言い得るためには、主観的に防衛の意思を必要とすると解するのが通説ですし、判例もその立場にあります(大判昭11.12.7刑集15・1561等)。

防衛の意思さえあれば、たとえ、憤激・憎悪などの感情が伴っていても正当防衛となり得ます(前掲昭和46年判例⇒36条の防衛行為は、防衛の意思をもってなされることが必要であるが、相手の加害行為に対し憤激又は逆上して反撃を加えたからといって、直ちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない)。

そして、攻撃意思と防衛意思が併存する場合でも同様であるとされています(最判昭50.11.28刑集29・10・983⇒防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠く結果、正当防衛のための行為と認めることはできないが、防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合の行為は、防衛の意思を欠くものではないので、これを正当防衛のための行為と評価することができる)。

侵害を認識して反撃した場合には、通常は、ほとんど防衛の意思が認められることになると考えられます。

③やむを得ずにした行為であること

やむを得ずにした」とは、防衛行為の相当性、すなわち、反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味します(最判昭44.12.4刑集23・12・1573)。

この昭和44年判例は、

「『やむを得ずにした行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべきである」

旨判示しています。

正当防衛を定めた36条1項と、緊急避難を定めた37条1項本文とを対比すれば明らかなように、正当防衛においては法益権衡の原則は適用されません。

したがって、「やむを得ずにした」とは、あくまでも行為の相当性を意味するのであって、結果の相当性を意味するわけではありません。

したがって、緊急避難の場合と異なり、防衛行為が唯一の方法であることは必要とされませんが、容易に攻撃から逃避し得るにもかかわらず、あえて攻撃に出ることはやむを得ないものとは言い難いといえます。

素手で向かってくる者に対し刃物で対抗するのも、一般的には同様であると解されます(ただし、後記5の⑴参照)。

そして、緊急避難の場合と異なり、法益の厳格な均衡は要求されませんが、軽い法益の侵害を防衛するため明らかに重い法益を侵害するのは相当な防衛手段とはいえないでしょう。

行為が相当性を有するか否かは、侵害にさらされている法益の種類や、侵害行為の態様や激しさ、侵害者の凶悪性・危険性、侵害行為による被害が事後において回復が可能であるかどうか、防衛行為の態様や危険性等、諸々の事情を総合的に判断して決するほかありません。

この点、素手で向かってくる者に対し刃物で反撃する場合のように、武器の対等性に欠ける場合には相当性が否定されるのが一般的です。

【参考】過剰防衛・緊急避難とは?正当防衛との違いと判例・要件

2.侵害の予期と急迫性

裁判実務は、積極的加害意思については、侵害が予期されたにもかかわらず侵害に臨んだ理由や反撃の準備状況が認定の中心になっており、前後の客観的な事情も総合考慮して行為者の主観を推認するというもので、このような高度に理論的な分析は、裁判員に理解してもらうことは難しいという指摘がありました。

このような状況の中で、後掲平成29年判例(後記4の⑶)は、裁判員裁判を意識した実体法上の判断の方向性を示したものと受け取られています。

すなわち、同判例は侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合における侵害の急迫性の要件については、対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきであるとした上で、考慮要素を掲げ、争点整理や裁判員との評議における視座となる事情を示すことにより、事案に応じて、侵害の急迫性を判断するための重要な考慮要素は何かを意識した訴訟活動がされることを期待して判示したものと思われます。

また、同判例は、後掲昭和52年判例(後記4の⑴)で示された積極的加害意思論に依拠することなく、客観的な諸事情を総合考慮して侵害の急迫性の要件を充たさないと判断していますが、上記のような侵害の急迫性の要件につき、その判断枠組みを示した上で、昭和52年判例が示した積極的加害意思論は、そのような判断枠組みにおいて侵害の急迫性が否定される一場合であるとの位置付けを明らかにし、積極的加害意思が認められない場合でも、侵害の急迫性が否定されることがあり得ることを示したものと理解されます。

3.喧嘩と正当防衛

自招侵害の延長線上の問題として、喧嘩と正当防衛の成否ということも議論されています。

喧嘩において、双方が攻撃及び防御を繰り返す一連の連続的行為の一コマをみる限り、その一方が専ら攻撃、他方が守勢の様相を呈しているものの、次の一コマでは、その逆になっているのであって、全体的に観察するならば、双方の行為はいずれも攻撃行為の一環をなし、したがって、一般的には、相手方に対する不正な侵害がないとして正当防衛の成立を否定すべきであると解されます(最大判昭23.7.7刑集2・8・793参照)。

もっとも、正当防衛が成立する余地が全くないわけではなく(最判昭32.1.22刑集11・1・31)、例えば、素手で殴り合っていたところ、一方が突然ナイフを出してかかってきたなど、それまでの事態を一変するような強度の攻撃に及んだような場合は、正当防衛が成立する余地が出てくると考えられます。

4.正当防衛に関する判例の動向

(1) 侵害の予期と急迫性(待受け型)

押しかけてきた革マル派に対し、被告人ら中核派が応戦した内ゲバの事案に関し、

「36条における侵害の急迫性は、当然又はほとんど確実に予期されただけで失われるものではないが、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや侵害の急迫性の要件を充たさないものと解するのが相当である」

として、正当防衛の成立を否定した原判決を是認した(最決昭52.7.21刑集31・4・747)。

(2) 自招侵害(不正の先行行為型)

被告人は、ごみ捨てのことで自転車に跨がったままの相手方Aと口論となり、いきなりAの左ほおを手拳で1回殴打して走って立ち去ったが、Aは自転車で被告人を追いかけ、被告人に追いついて、自転車に乗ったまま、被告人の背中付近を殴打した。

被告人は、Aの攻撃によって前方に倒れたが、起き上がり、護身用に携帯していた特殊警棒でAの顔面等を殴打し傷害を負わせた事案に関し、

「Aから攻撃された被告人がその反撃として傷害行為に及んだが、被告人は、Aの攻撃に先立ち、Aに対して暴行を加えているのであって、Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の上記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の上記傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない」

として、正当防衛の成立を否定した原判決を是認した(最決平20.5.20刑集62・6・1786)。

(3) 侵害の予期と急迫性(出向き型)

被告人は、知人Aと何度も電話で口論をしていたところ、Aからマンションの下に来ていると電話で呼び出され、刃体の長さ13.8cmの包丁を持って自宅マンション前路上に行き、ハンマーで攻撃してきたAの左側胸部を、殺意をもって包丁で1回突き刺して殺害した事案に関し、

「行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合、侵害の急迫性の要件については、侵害を予期していたことから、直ちにこれが失われると解すべきではなく(前掲昭和46年判例参照)、対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきである。

具体的には、事案に応じ、行為者と相手方との従前の関係、予期された侵害の内容、侵害の予期の程度、侵害回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、侵害場所にとどまる相当性、対抗行為の準備の状況(特に、凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等)、実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同、行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容等を考慮し、行為者がその機会を利用し積極的に相手方に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだとき(前掲昭和52年判例参照)など、緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに私人による対抗行為を許容した36条の趣旨に照らし許容されるものとはいえない場合には、侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである」

として、正当防衛及び過剰防衛の成立を否定した第1審判決及び原判決を是認した(最決平29.4.26刑集71・4・275、判時2340・118)。

5.正当防衛が成立するとされた事例

正当防衛が成立するとされた事例

(1)年齢も若く体力も優れた相手方が、「お前、殴られたいのか。」と言って手拳を前に突き出し、足を蹴り上げる動作をしながら目前に迫ってきたなど判示のような状況の下において、被告人が、危害を免れるため、菜切包丁を手に取った上腰のあたりに構えて脅迫した本件行為は、いまだ防衛手段として相当性の範囲を超えたものとはいえないとして、暴力行為等処罰に関する法律1条違反の罪の成立を認めた原判決及び第1審判決を破棄し、被告人に無罪を言い渡した(最判平元.11.13刑集43・10・823)。

なお、本件は、何ら相手方に危害を加えていない事例に関するものです。

(2)相手方の急迫不正の侵害に対し、被告人ら複数人が共同して反撃し、防衛行為としての暴行に及び、相手方からの侵害が終了した後に、なおも一部の者が追撃的に暴行を続けて相手方に傷害を負わせた場合に、被告人は追撃的な暴行を行わず、追撃行為について暴行者との間に共謀も認められないときは、被告人についての反撃行為とその後の追撃行為とは一体的に評価すべきではなく、被告人にこれらを一連一体のものとして過剰防衛に当たるとした原判決を破棄し、正当防衛が成立するとして、傷害罪につき、被告人に無罪を言い渡した(最判平6.12.6刑集48・8・509)。

(3)相手方らが立入禁止等と記載した看板を被告人方建物に取り付けようとすることによって被告人らの上記建物に対する共有持分権、賃借権等や業務、名誉に対する急迫不正の侵害に及んだのに対し、上記権利等を防衛するために被告人が相手方の胸部等を両手で突いた暴行は、相手方らが以前から継続的に被告人らの上記権利等を実力で侵害する行為を繰り返しており、上記暴行の程度が軽微であるなどの事実関係の下においては、防衛手段としての相当性の範囲を超えるものではないとして、被告人を有罪とした原判決(暴行罪を認定)及び第1審判決(傷害罪を認定)を破棄し、被告人に無罪を言い渡した(最判平21.7.16刑集63・6・711)。

(4)被告人が、自転車に跨がって前方に立ち塞がった相手方Aをどかせるためにその自転車前輪を2、3回、さほど強くない力で蹴ったところ(自転車の足蹴り行為)、突然、Aが、被告人の顔面を手拳で殴打し、その後も何度か殴りかかってきたことから(Aによる殴打行為)、Aに向かって足を前に出したりした(Aに対する足蹴り行為)が、Aによる殴打行為が止まなかったことから、被告人が右手をAに突き出したところその顔面に当たり(本件暴行)、Aを転倒させて加療約6か月間を要する急性硬膜下血腫、脳挫傷等の傷害を負わせたという事案において、

①自転車の足蹴り行為は被告人の進路を妨害しようとするAにどいてもらうためのけん制・威嚇の趣旨で行ったものであり、その後のAに対する足蹴り行為についても、あくまでAによる殴打行為に対して被告人が防戦して自己の身体を防衛するという状況にとどまるものであるなどとして、本件暴行は、喧嘩闘争の一環の行為であるとはいえず、この観点から正当防衛の成立を否定することはできない。

②被告人が自転車の足蹴り行為に至ったのは、Aの挑発的・誘発的行為も相応の原因になっており、被告人ばかりが大きく責められるべきではないこと、その後のAによる殴打行為は自転車の足蹴り行為に比べて量的にも質的にも上回っていることから、一般の社会通念に照らし、Aによる殴打行為が被告人による自転車の足蹴り行為に触発された一連、一体の事態としてなされたとしても、これに対して被告人が反撃に出ることが正当とされ得ない状況にまでは至っていないと評価すべきである。

以上から、本件暴行は、喧嘩闘争、自招侵害のいずれの観点からみても、正当防衛状況(急迫不正の侵害)の下における行為と認められるとして、正当防衛の成立を認め、被告人に無罪を言い渡した(さいたま地判平29.1.11判時2340・120⇒1審・確定)。

6.まとめ

以上、正当防衛について、判例を参考に解説致しました。

何らかの事件に巻き込まれそうになった場合、正当防衛のつもりで対処しても逮捕・起訴されてしまう可能性があります。いつ刑事事件に巻き込まれるかは分かりませんので、逮捕されたらお早めに刑事事件に強い泉総合法律事務所の弁護士にご相談ください。

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